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13 de Agosto de 2022

A Execução Provisória da Pena sob o Enfoque do Ordenamento Jurídico Pátrio

Lazara Thaiza Cruvinel, Advogado
há 2 anos

                      Karoline Almeida de Jesus*

                       Lázara Thaiza Cruvinel**

                  Thiago Rodrigues da Costa Souza***

RESUMO

Este artigo traz uma discussão acerca do cumprimento provisório da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Analisa o tema por meio dos princípios, legislações, tratados internacionais e doutrinas, sob a ótica dos julgamentos recentes no Supremo Tribunal Federal, aponta possibilidades para que a Corte acabe com a insegurança jurídica existente e busca elencar as consequências da aplicação da execução antecipada à vida de um cidadão que seja declarado inocente nas instâncias superiores.

Palavras-Chave: Segunda Instância. (In) Constitucionalidade. Insegurança Jurídica.

1 INTRODUÇÃO

Tratando da execução provisória da pena, inicialmente, se vislumbra uma grande insegurança jurídica, principalmente com a recente mudança ocorrida no ano de 2016, pois até então, o entendimento defendido pelo Supremo Tribunal Federal era no sentido de que o início do cumprimento da pena em 2ª instância, ainda que pendente de recurso não fosse permitida.

Contanto, ao analisar a constante mudança de entendimento da Corte, transparece uma insegurança jurídica ao não decidir de forma definitiva se a execução provisória da pena é inconstitucional ou não.

2 REVISÃO DE LITERATURA

2.1 A origem da Execução Provisória da Pena

A Constituição Federal passou a vigorar em 1988 e o Supremo Tribunal Federal não havia discutido sobre a execução provisória da pena, sendo que no ano de 2009 com o HC 84.078 “o habeas corpus a favor de Vítor, morador de Passos (MG), foi o primeiro a ser analisado pelo plenário da Corte” (JORNAL, 2018).

O julgamento se deu por sete votos a quatro e foi decidido que a prisão em 2ª instância fora inconstitucional, permitindo “[...] ao réu o direito de ficar em liberdade até o processo transitar em julgado (JORNAL, 2018).”

A priori, o STF sustentou o mesmo entendimento até o ano de 2016 com o HC 126.292-SP, quando foi admitida a tese de que poderia iniciar o cumprimento da pena após a condenação em 2ª instância sem o devido trânsito em julgado. Tendo como base o entendimento do STF nas ADCs: “Por maioria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP)* não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância” (STF, 2016).

Por fim, se destaca que atualmente, o Supremo Tribunal Federal não mantem um posicionamento firmado em respeito à execução provisória da pena, sendo que desde 2016, em alguns julgamentos entendem ser permitido e em outros não.

2.1 Das Normas Vigentes Relacionadas com a Execução Provisória da Pena

2.2.1 Princípio do Estado de Inocência ou Presunção De Inocência

A presunção de inocência se encontra no rol de direitos e garantias do cidadão do artigo da Constituição Federal de 1988 inciso LVII “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” (BRASIL, 1988).

Em complemento o princípio do Estado de Inocência é uma garantia constitucional, de enorme importância, pois garante o estado de inocência do cidadão, ou seja, durante a persecução penal, o acusado é inocente e só passará a ser realmente culpado, após a sentença condenatória, que tenha o devido trânsito em julgado.

Em apoio Cappellari (2015, s./p.), explana:

O estado de inocência, assim, é um princípio de elevado potencial político e jurídico, o qual revela a opção ideológica do processo penal que se tem, haja vista que umbilicalmente vinculado se encontra com a adoção de um sistema processual penal acusatório. A sua concretização se revela como regra de tratamento, como carga probatória e na máxima do in dubio pro reo.

Assim, a primeira vista se extrai que é inviável, de acordo com a norma constitucional, impor ao réu que inicie o cumprimento de sua pena aplicada em primeira instância e mantida na segunda, sendo que ele ainda pode recorrer e buscar a tutela jurisdicional do Estado, com o intuito de provar sua inocência.

Nessa linha, ao analisar o referido princípio, percebe-se que ao admitir o cumprimento da pena é violado um direito fundamental, que é a liberdade, sendo que não houve sentença condenatória transitada em julgado.

Em complemento, abrange-se que toda decisão condenatória deve respeitar os Princípios Constitucionais, bem como as regras estabelecidas no art. 283 do Código de Processo Penal, In Verbis:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva (BRASIL, 1941).

De tal modo, o artigo 283 do Código de Processo Penal, também afasta o início do cumprimento da pena após o julgamento em 2ª instância, pois só será permitida a prisão antes do trânsito em julgado, quando preenchidos os requisitos que autorizem a prisão cautelar.

Assim, em apoio ao julgar o HC 84.078 no ano de 2009, o voto relator do Ministro Eros Grau, defendia que o início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado fere a Constituição Federal de 1988 no art. inciso LVII, com o seguinte argumento:

[...] Quem lê o texto constitucional em juízo perfeito sabe que a Constituição assegura que nem a lei, nem qualquer decisão judicial imponham ao réu alguma sanção antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Não me parece possível, salvo se for negado préstimo à Constituição, qualquer conclusão adversa ao que dispõe o inciso LVII do seu artigo 5o [...] (STF, HC 84.078-7/MG, 2008) (BRASIL, 2008).

No julgamento o entendimento foi sustentado por não haver possibilidade de execução provisória da pena, devendo a Constituição Federal ter deixado claro em seu texto, que ao réu não pode ser imposta pena, antes de haver sentença penal condenatória transitada em julgado.

Entretanto, ao julgar o HC 126292-SP em 2016 o entendimento do Supremo Tribunal Federal, mudou ao defender que a regra anterior levava à impunidade, porque o réu utilizava de vários recursos para postergar o trânsito em julgado.

Nesse passo, com o novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, o acusado começou a cumprir a pena antecipada, estando a decisão nos seguintes termos:

[...] até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito. “Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”, afirmou (STF, 2016, s./p.).

Nota-se ainda o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

Condenação por homicídio. Tribunal do Júri. Execução Provisória da Pena. Habeas corpus sustentando direito de recorrer em liberdade. 1 - A execução penal imediata de réu solto decorre do esgotamento das instâncias ordinárias, pois os recursos extraordinários não tem efeito suspensivo (art. 637, CPP). Não é o caso dos autos. Coação ilegal ao direito de liberdade evidenciada. 2 - Habeas corpus conhecido e deferido. Parecer desacolhido. Expedição de alvará (TJGO, Habeas Corpus 5032093-41.2019.8.09.0000, Rel. Edison Miguel da Silva Junior, 2ª Câmara Criminal, julgado em 18/02/2019, DJe de 18/02/2019) (BRASIL, 2019).

Portanto, diante dos posicionamentos das Cortes Superiores notadamente é possível vislumbrar a insegurança jurídica no enfoque da execução provisória da pena.

2.2.3 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Outro princípio de extrema importância ao tema é o previsto na Constituição que discorre sobre o princípio do duplo grau de jurisdição em seu art. , inciso LV “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados, o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"(BRASIL, 1988).

Tal princípio “tem a finalidade de garantir a realização de um novo julgamento, por parte dos órgãos superiores, daquelas decisões proferidas em primeira instância” (SOUSA JÚNIOR, 2009).

Nesse sentido Aury Lopes Júnior (2019, p. 1092), defende que:

É errado afirmar que alguém é considerado “culpado” após a decisão de segundo grau, porque dela somente cabem recursos especial e extraordinário, que não permitem reexame de provas. Primeiramente há que se compreender que no Brasil adotamos a “culpabilidade normativa”, ou seja, o conceito normativo de culpabilidade exige que somente se possa falar em (e tratar como) culpado, após o transcurso inteiro do processo penal e sua finalização com a imutabilidade da condenação.

Contanto, parte da doutrina embasada no princípio do duplo grau de jurisdição rechaça a hipótese da execução provisória da pena, tendo em vista que é possível que seja reformada a decisão que condenou o réu por intermédio de recursos especial e extraordinário.

2.2.4 Lei 7.210/84

Salienta-se ainda a importância da lei 7.210/84 em relação ao tema. Nesse sentido, após o réu ser considerado culpado e ter a sentença penal condenatória transitado em julgado, se tem o início da execução penal que é justamente disciplinado pela referida lei.

Dessa forma, é importante demonstrar que os requisitos necessários para formar a execução penal, são extraídos dos artigos 105 e 106, inciso III, da lei 7.210/84, in verbis:

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.
Art. 106. A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá: (...)
III- o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado (BRASIL,1984).

Nesse sentido, tratando da execução provisória da pena, percebemos que os requisitos necessários não são preenchidos e dessa forma não é possível cumprir o que também está determinado no art. 107 da Lei 7.210/84, “ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária” (BRASIL, 1984).

Nesse passo, não é possível o Supremo Tribunal Federal permitir a execução antecipada da pena, pois ao iniciar o cumprimento da pena não são seguidos os critérios dos artigos 105 e 106, inciso III e a execução penal não é iniciada sem a guia expedida pela autoridade judiciária, que somente é despachada com a sentença transitada em julgado.

Dessa forma é evidente o conflito entre a execução provisória da pena e a Lei 7.210/84, pois ausentes os requisitos autorizadores para formar-se a execução penal.

2.2.5 Dos Dispositivos Internacionais

Ao tratarmos da execução provisória da pena no âmbito dos dispositivos internacionais, não podemos deixar de abordar sobre o Pacto São José da Costa Rica e a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Nessa linha, acerca da execução provisória da pena é indispensável expor o texto do artigo do Decreto 678:

Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas [...] (BRASIL, 1992).

Com este mesmo raciocínio, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 traz o seguinte texto em seu artigo 11:

Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume–se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas (DECLARAÇÂO, 1948, s./p.).

De acordo com o supramencionado, é evidente que os dispositivos internacionais se encaixam perfeitamente ao princípio da presunção de inocência, elencado nos direitos e garantias previsto no art. , inciso LVII da Constituição Federal e art. 283 do Código de Processo Penal, portanto sua observação é obrigatória acerca ou não da legalidade da execução provisória da pena.

2.3 Argumentos a Favor da Execução Provisória da Pena na Segunda Instância

Importante destacar que parte da doutrina é a favor da execução provisória da pena.

Nessa linha, para Rogério Sanches 2017, uma vez confirmada a condenação de 1ª instância pela 2º instância, não se apresenta em si, uma contradição ou vai contra o que diz os princípios constitucionais, pois:

[...] no início do processo a presunção pende efetivamente para a inocência, uma vez proferido julgamento em recurso de segunda instância, essa presunção passa a ser de não culpa, pois, nessa altura, encerrou-se a análise de questões fáticas e probatórias. Portanto, uma vez que o tribunal (TJ/TRF) tenha considerado bem provados o fato e suas circunstâncias, os recursos constitucionais não abordarão esses aspectos, pois estarão adstritos aos limites que lhe são impostos constitucional e legalmente (SANCHES, 2017, s./p.).

Nesse sentido, Sanches (2017) discorre que o conceito de trânsito em julgado no processo penal não está relacionado ao esgotamento de todos os recursos, mas ao esgotamento da análise fática, como, aliás, ocorre em outros países igualmente democráticos em que se operam cortes constitucionais.

Nesta dialética, Sanches (2017) acredita que existem fatores que ao impedir a execução imediata, trazem para a execução efeitos destrutivos ou danosos, assim tem-se os seguintes efeitos:

[...] a) incentiva a seletividade penal, pois, sabe-se: não são todos que dispõem de condições financeiras para suportar os custos de um processo até tribunais superiores; b) incentiva a proliferação de recursos especiais e extraordinários com intuito meramente protelatório, que inundam os tribunais superiores e que na maior parte das vezes não surtem nenhum efeito a não ser mesmo adiar a execução da pena; c) agrava o descrédito que a sociedade nutre pelo sistema penal, pois se veem réus autores de crimes muitas vezes gravíssimos permanecerem soltos por anos e anos, estendendo demasiadamente o lapso entre a prática do crime e o cumprimento da pena (SANCHES, 2017).

Em apoio, o jurista Luiz Flávio Gomes (2016, s./p.), argumenta:

Estou plenamente de acordo com o espírito do julgamento do STF, que está pretendendo dar um basta, embora muito tardiamente, à sensação de impunidade generalizada, sobretudo das pilhagens, corrupção e roubalheiras dos poderosos, leia-se, dos barões ladrões, que são os criminosos donos da “ordem social”, cujo serviçal proeminente é o - indevido - Estado de Direito, que normalmente é o veículo escravizado da ordem social e sua ideologia, salvo em momentos de ruptura, como estamos vendo agora na Lava Jato.

Em complemento, defende-se que o princípio da presunção de inocência, principal argumento contrário à execução provisória da pena “não é um direito (e uma garantia) absoluto” (GOMES, 2016, s./p.), sendo plenamente possível coexistir com a execução provisória da pena.

Destarte, de acordo com os doutrinadores favoráveis, se tem que não há ofensa ao princípio do estado de inocência, ao aplicar a execução provisória da pena.

2.4 Argumentos Contra a Execução Provisória da Pena na Segunda Instância

Apesar dos argumentos a favor da execução provisória da pena, um grande número de doutrinadores é contra o tema tratado.

Nesse sentido, Aury Lopes Júnior e Gustavo Henrique Badaró, em seu parecer de 2016 explicitam:

[...] Durante o prazo recursal em que é possível a interposição de recurso especial ou extraordinário, ou mesmo após a interposição de tais recursos, mas antes do seu julgamento final, ainda não houve o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, vigorando a regra de tratamento do acusado, decorrente da presunção de inocência, que veda equipará-lo ao condenado por sentença definitiva, sendo inconstitucional antecipar o seu cumprimento de pena (ARAÚJO, 2016, s./p.).

Dessa maneira, como supracitado, Aury Lopes Júnior (2019) aponta que a execução provisória da pena também viola o princípio do duplo grau de jurisdição, no qual se trata de uma garantia do acusado de obter um novo julgamento nos órgãos superiores.

Além do mais, outro argumento utilizado por Mario Cesar em seu artigo é no sentido de que o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal viola os dispositivos internacionais relacionados ao estado de inocência. De tal maneira, temos:

Em análise superficial é possível vislumbrar, com a devida vênia, o contrassenso da decisão ante a lógica do sistema penal e o respeito às garantias individuais tuteladas pelos Direitos Humanos, pois, partindo dessa permissa é possível afirmar a culpabilidade do réu mesmo antes de esgotadas suas fontes recursais, introduzidas na acepção do devido processo legal e calcificadas nos princípios de direito internacional da Presunção de Inocência e o Duplo grau de Jurisdição presentes no Pacto de San José da Costa Rica (CONSERVA, 2018, s./p.).

Portanto, como resta demonstrado à execução provisória da pena enseja na inconstitucionalidade dos preceitos fundamentais, tratado internacional e a resolução da Declaração Universal dos Direitos Humanos.

2.5 Insegurança Jurídica da Corte

Ante toda a exposição até o momento, é necessário ater-se-á diversas mudanças que ocorreram em 2009 e que seguem em constante transição até a atualidade, tendo em vista o fator de não saber se o posicionamento dos Ministros se manteve no mesmo sentido ou não.

Há exemplo, o Ministro Gilmar Mendes não mantém um posicionamento firmado, sendo que em 2009 ao votar, argumentou que não pode haver a execução provisória nos seguintes termos:

[...] tenho a impressão de que há meios e modos de lidar com este tema a partir da própria visão ampla da prisão preventiva para que, naqueles casos mais graves, e o próprio legislador aqui pode atuar, e eu acho que há propostas nesse sentido de redimensionar o sentido da prisão preventiva, inclusive para torná-la mais precisa, porque, obviamente, dá para ver que há um abuso da prisão preventiva (MIGALHAS, 2009, s./p.).

Em sequência, no ano e 2016 se mostrou a favor, defendendo que “Há diferença entre investigado, denunciado, condenado e condenado em segundo grau”, afirmou. “Segundo Gilmar Mendes, países extremamente rígidos e respeitosos com os direitos fundamentais aceitam a ideia da prisão com decisão de segundo grau” (STF, 2016, s./p.).

Nesse passo, segundo Teixeira, em 2017 o Ministro Gilmar Mendes votou contra a execução provisória da pena, no julgamento do HC, impetrado por João Paulo Cunha e outros três advogados em favor do empresário Vicente de Paula Oliveira, discorrendo em síntese que a condenação só deve ter efeito de trânsito em julgado após decisão do Superior Tribunal de Justiça” (TEIXEIRA, 2017).

Posteriormente, em 2018 na votação do HC 153.466, o ministro Gilmar Mendes manteve o entendimento de que não pode haver o cumprimento da pena dizendo “Manifestei minha tendência em acompanhar o ministro Dias Toffoli no sentido de que a execução da pena com decisão de segundo grau deve aguardar o julgamento do recurso especial pelo STJ” (MARTINES, 2018).

Vemos que a situação existente no seio da seara Processual Penal e Constitucional enseja em uma enorme insegurança jurídica, tal que o Supremo Tribunal Federal não especifica quais casos pode haver ou não, não apontando os requisitos para o cabimento ou não da execução provisória da pena.

Dentro dessa análise, carece pensar em como é possível aplicar uma norma (execução antecipada da pena) a um indivíduo que cometeu um ilícito, sendo que nem mesmo o próprio julgador não tem o exato entendimento formado de que aquilo é legal.

Portanto, o réu não pode pagar pela ineficiência do Estado, pois essa insegurança na fase em que o réu ainda aguarda pelo andamento do curso processual por meio de recursos pendentes e cabíveis afronta um dos direitos primordiais do ser humano, qual seja, a liberdade.

3 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS

O procedimento utilizado para o desenvolvimento desse artigo foi por meio de pesquisa, jurisprudências, notícias jurídicas, pareceres jurídicos e também trabalhos científicos acerca do tema, outrora publicados.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todos os aspectos normativos elencados nesse artigo científico é possível concluir, que a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado envolve diversas contradições e aplicações distintas daquilo que está claramente previsto em lei.

Vejamos que a aplicação dessa execução antecipada da pena burla aquilo que o Estado em sua Constituição traz a seu cidadão, que é a sua inocência. A constituição não é a única a ser ferida nesse aspecto, pois também há os princípios norteadores do direito, o código de processo penal, pacto internacional São José da Costa Rica, declaração de direitos humanos e a Lei de Execução Penal.

Assim, se torna explícito que não existe razão em condenar um ser humano ao cumprimento da pena, sem que ele tenha tido a chance de utilizar dos meios de defesa que lhe são garantidos na justiça, para buscar provar a sua inocência com relação ao delito a ele imputado, até a última instância.

Nessa ótica é de suma importância atentar-se que a antecipação da pena aqui tratada, vai além dos direitos garantidos a todos. Isso porque os acusados que estão aguardando julgamento de recursos, no caso de serem submetidos ao cumprimento da pena antecipado e após longa espera para análise e decisão do recurso, podem até mesmo não serem submetidos à pena definitiva, seja porque foram absolvidos ou por força de outros institutos jurídicos.

Ademais, visualiza-se no atual cenário jurídico que as Cortes Superiores divergem a todo o momento sobre a execução provisória da pena, ainda que pendentes de recursos, pois em um julgamento de um HC a antecipação é cabível e em outro não, ou seja, não há entendimento firmado e certo que seja aplicado para todos de forma igualitária.

Logo, caso se considere constitucional a execução provisória da pena, se vislumbra a necessidade de acabar com a insegurança jurídica existente sobre o tema, editando dispositivos legais e estabelecendo requisitos, ou apontando casos específicos para o cabimento da execução provisória da pena após julgamento em segunda instância.

THE PROVISIONAL IMPLEMENTATION OF THE PENALTY UNDER THE APPROACH TO LEGAL ORDINANCE

ABSTRACT

This article presents a discussion about the provisional fulfillment of the sentence before the final sentence of the condemnatory criminal sentence. Analyzing the topic through principles, legislation, international treaties and doctrines, from the point of view of recent trials in the Federal Supreme Court, it points out possibilities for the Court to eliminate existing legal insecurity and seek to highlight the consequences of applying early execution to life of a citizen who is declared innocent in higher instances.

Key-words: Second Instance. Unconstitutionality. Juridical insecurity.

REFERÊNCIAS

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O que é a Guia de Execução Penal?

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